L’article L. 1224-1 du Code du travail précise que « s’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ».
De plus, une jurisprudence du Conseil d’Etat du 22 oct. 2004, Lamblin, laissait à l’employeur (la collectivité), la possibilité soit de maintenir le contrat de travail antérieur des salariés en conservant leur statut privé, soit de leur proposer un contrat de droit public reprenant les clauses substantielles de leur ancien contrat, dans la mesure où des dispositions législatives ou règlementaires n’y font pas obstacle. Cette solution ne s’applique plus pour les services publics administratifs, mais uniquement pour les services publics industriels et commerciaux.
En effet, la loi n°2005-843 du 26 juillet 2005, portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique, prévoit dans son article 20, aujourd’hui codifié à l’article L. 1224-3 du Code du travail, que :
« Lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires ».
Cet article précise en outre que « sauf disposition légale ou conditions générales de rémunération et d'emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu'elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération ».
Enfin, « en cas de refus des salariés d'accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit. La personne publique applique les dispositions relatives aux agents licenciés prévues par le droit du travail et par leur contrat ».
Il résulte de cet article que la mise en œuvre du transfert est organisée en deux temps : dans un premier temps, il appartient à la collectivité de proposer aux salariés un contrat de droit public qui reprend les clauses substantielles du contrat de droit privé. Dans un second temps, en cas de refus du salarié d’accepter le contrat de droit public, la commune procède à son licenciement dans les conditions prévues par le droit du travail et leur contrat de droit privé antérieur.
Il convient de rappeler que, d’une part, l’article 20 de la loi du 26 juillet 2005, codifié à l’article L. 1224-3 du Code du travail, constitue la règlementation de droit commun applicable à la reprise de personnels dans le cadre d’un service public administratif. L’article L. 1224-1 du Code du travail régissant, quant à lui, le sort des salariés des services publics industriels et commerciaux. D’autre part, il convient de souligner le caractère d’ordre public de cet article 20 de la loi du 26 juillet 2005 : il s’impose aussi bien au salarié qu’à l’employeur qui ne peuvent en éluder l’application, même d’un commun accord.
