Une circulaire du 7 septembre 2009 précise dans quel cadre recourir utilement à la transaction dans le domaine de l’exécution des contrats de la commande publique. La transaction est « un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit. » (art. 2044 c.civ.). A ce titre, il doit contenir un minimum de mentions relatives à la nature du litige, aux motivations de fait et de droit, aux concessions de chaque partie, aux préjudices couverts par la transaction ainsi qu’à leurs modalités d’évaluation. Ce contrat, créé pour favoriser un règlement amiable des litiges, s’emploie principalement dans deux hypothèses. La première intéresse l’indemnisation de l’une des parties en l’absence de contrat valide. Les requêtes sont alors généralement fondées sur la théorie de l’enrichissement sans cause suite à l’annulation d’un contrat alors que les prestations ont été fournies. La seconde hypothèse relève de la résolution des différends liés à l’exécution du contrat. Les parties peuvent introduire une transaction alors qu’un contentieux a été engagé (CE, 11 juillet 2008, Sté Krupp Hazemag, req. n° 287354). La transaction est pourvue de l’autorité de la chose jugée entre les parties, et elle est ainsi exécutoire de plein droit. Le recours à l’homologation par le juge administratif n’est donc pas nécessaire et doit rester exceptionnel. Il est reconnu comme recevable lorsqu’il vise des transactions intervenues pour résoudre un contentieux préalablement porté devant lui, ainsi que pour les marchés publics et les délégations de service public lorsque doit être solutionnée une situation née de l’annulation du contrat, de l’existence d’une illégalité non régularisable ou de difficultés d’exécution spécifiques ou importantes.
