L’appréciation du caractère essentiel de l’activité du prestataire in house

Pour bénéficier de l’exception in house en matière de marchés publics, permettant de déroger aux règles de mise en concurrence, la réunion de trois conditions est nécessaire :

• Le pouvoir adjudicateur doit exercer sur la personne morale un contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services ;
• L’entité contrôlée doit réaliser l’essentiel de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par les personnes qui la détienne ;
• La personne contrôlée  ne doit pas comporter de participation directe de capitaux privés.

La Cour de justice de l’Union européenne est venue préciser, dans l’arrêt Undis Servizi Srl c/ Commune di Sulmona du 8 décembre 2016 C-553/15, les critères permettant d’apprécier la réalisation de la seconde condition.

Si la personne morale exerce des activités pour des collectivités territoriales non actionnaires, sur ordre d’une autorité publique également non actionnaire, ces activités doivent être considérées comme exercées en faveur de tiers. Celles-ci doivent être marginales si la personne morale souhaite bénéficier de l’exception in house.